美挥舞“大棒”终将伤及自身——专家热议中美贸易摩擦形势

在说到宪法起源时，学者们一般都会从中国古代典籍中寻章摘句，以示中国古已有之。

[lviii]参见浙江省宁波市中级人民法院（2013）浙甬民一终字第193号民事判决书。程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，《法律适用》2015年第7期，第93页。

[xxxvii]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》，法律出版社2016年版，第1483页。至于其范围究竟如何，民法中并无相关规定。对于这些程序的启动条件、工作流程、操作要点等，该通知也进行了较为详细的规定。注释: [i] 该观点认为，2014年修订的行政诉讼法第53条并非行政规范性文件司法审查权之滥觞，2009年的裁判文书引用规定第6条即已创设了人民法院对行政规范性文件的司法审查权。尽管行政诉讼法中的附带审查与合法有效审查的性质不同，但就行政规范性文件的合法性判断而言，民事裁判仍然可以借鉴附带审查制度中积累的成熟标准。

[x]参见沈荣华：《关于地方政府规章的若干思考》，《中国法学》2000年第1期，第76页。[xxii]正是考虑到这一点，裁判文书引用规定第6条进一步规定，不能作为裁判依据引用的规范性法律文件，在符合特定条件时，可以作为说理依据引用。[lxxiii]基于前述对行政规范性文件进行全面审查的三点理由，本文以为，依法治国尤其强调对行政规范性文件的严格规制，为避免公权力过度干预私法，各类基本法律中的原则及精神，应当作为判断行政规范性文件内容合法与否的依据。

[vi] 审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据指出，在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。[lxxii]此外，实践表明，行政裁判中对行政规范性文件内容的审查，除了具体条文上的不抵触，还包括法律原则和精神上的不抵触。具体而言，可以在法律法规和有关工作纪律规定允许的范围内，通过有效的保密机制，单就规章和行政规范性文件及其条文本身，由行政审判人员提供审查意见，然后由民事审判人员参酌。但是，有两个问题值得关注：其一，审理行政案件纪要是以类型化思维列举了下位法不符合上位法的情形，此种列举或许无法涵盖现实中可能遇到的所有情形。

人民法院为作出裁判而寻找法律依据的过程，乃司法意义上的找法或法律发现的过程。从裁判文书引用规定第5条和第6条的规定来看，在行政裁判文书中，规章可以作为裁判依据直接引用。

对此，二审法院未作具体回应，仅指出该行政规范性文件系根据韶关地区当时的医疗保险制度的实际情况制定，可以适用。法官在审理民事案件时，可能遇到与案件相关的规章或行政规范性文件。提高民事裁判对规章和行政规范性文件合法有效审查实效的关键，是在现有审判实践基础上增强民事法官的审查能力。[lv]参见福建省宁德市中级人民法院（2017）闽09民申37号民事裁定书。

[lv]这种说理方式，仅能呈现合法有效的结论，却未能体现审查的过程。在贵州中凯瑞房地产开发有限公司与贵州中锐达商业投资管理有限公司建设用地使用权出让合同纠纷案中，最高人民法院认为行政规范性文件《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》关于明确违约金数额的规定与合同法的规定并不冲突，可以在说理部分援引。[xxxii]参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第431页以下。该表述既能体现法官尽到了合同效力审查义务，又列明了审查范围和审查标准。

若合同有效，裁判文书中常作这样一段表述：（合同）系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。法官在作出裁判前，还需以规范秩序统一性为标准，判断所找之法的适格性。

由于最高人民法院尚未针对合法有效审查提供具体的审查范围和审查标准，法官在个案中是否已尽充分审查的义务，目前难以判断。一言以蔽之，此种审查的实质，乃是法官在找法过程中认定规章或行政规范性文件可能与案件事实达成涵摄后，以规范秩序统一性为标准，判断其裁判说理依据资格的活动。

[xxxii]正式法源的司法适用，同样需要考虑先后顺位。[xli]但是，对找法结果是否契合规范秩序统一性的检视，是法律适用的必经环节。前一标准主要考察行政规范性文件的制定主体，是否属于宪法、立法法、行政组织法中规定的有权制定和发布行政规范性文件的部门或组织。[xxxiii]参见彭中礼：《法律渊源论》，方志出版社2014年版，第200页以下。[xlii]就此而言，裁判文书引用规定中的合法有效审查并非司法审查，两种审查之间存在明显差异，具体包括以下几方面。[iii]作为国家政策载体的行政规范性文件，也是重要的民法渊源。

最后，人民法院还有义务在裁判文书中积极回应当事人关于规章或行政规范性文件合法与否的主张。[xxxix]行政法学界有观点认为，人民法院对规章进行审查后决定不予适用，具有间接宣布规章无效的效果，因此该案拓展了人民法院对规章的司法审查权。

人民法院审理认为，虽然行政规范性文件《教育部办公厅关于应对企业技工荒进一步做好中等职业学校学生实习工作的通知》不宜作为裁判的直接法律依据，但其关于不得安排学生每天顶岗实习超过8小时。其次，在行政法领域，理论学说、行政自我规制和司法审查实践，对于行政规范性文件的审查范围已有共识，且自2014年行政诉讼法建立附带审查制度至今，已积累了多年的审查经验。

此种联系应当如何确定，涉及规章和行政规范性文件民事司法适用的另一前提：根据审理案件的需要。[lii]参见最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院行政诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2018年版，第695页以下。

[lxxii]参见山东省人民政府办公厅《关于做好行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（鲁政办发〔2018〕23号）第一部分严格法定职责权限的内容。[lxvii]详见审理行政案件纪要第二部分关于法律规范冲突的适用规则中的第（一）项下位法不符合上位法的判断和适用、第（二）项特别规定与一般规定的适用关系，以及第三部分关于新旧法律规范的适用规则。即便在行政诉讼领域，也只存在针对行政规范性文件的附带审查，而无针对规章的附带审查。找到可以与个案事实建立涵摄关系的制定法，并非找法活动的终点。

虽然立法法及行政诉讼法均将规章视为特殊的法律规范，并将其与行政法规区别对待，但并未完全否定规章的规范属性及其司法适用的积极意义。[xxvi]参见王利明：《裁判方法的基本问题》，《中国法学教育研究》2013年第2期，第30页。

我国宪法和各类行政组织法明确规定了国务院和地方人民政府发布决定和命令的权力，奠定了行政规范性文件得以存在的宪法和法律基础。[iv]在合同效力判断领域，已有学者注意到，人民法院在依据规章或行政规范性文件否定合同效力前，应先审查规章或行政规范性文件是否合法有效。

[xxvi]在找法的要求方面，魏德士指出：应检验得到认定的事实是否满足相关规范的事实构成。[xlvii]参见2018年行诉法解释第150条。

2018年行诉法解释明确了行政规范性文件合法性审查的具体标准。[xxxix]参见鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案，《人民法院报》2012年4月14日第4版。其与专门审查抽象行政行为合法性的司法审查在制度属性、审查目的、主动程度、处理方式等方面存在不同。行政诉讼法虽不像民法一样格外强调法律渊源及找法条款在裁判中的地位，但在诉讼程序中，人民法院同样需要根据案件事实，对众多的规范性文件进行判断，并选择适用与本案事实最为相关的规范性文件。

这里的法律，显然应作广义理解，即不限于全国人大及其常委会制定的法律。[xxxi]作为找法范围的法律渊源，有正式法源和非正式法源之分。

（三）合法有效审查与司法审查的区别 最高人民法院于2012年发布指导案例5号时，在裁判要点中明确指出：地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。其一，规章是行政机关基于宪法并根据法律法规授权行使行政职权的重要途径。

法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。[lxiii]倘若此类规章因未通过合法有效审查而丧失说理依据资格，民事法官只能寻求在涵摄效果上较弱的漏洞填补方式。